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　　基本信息

　　上訴人(原審原告)：郭偉蓉

　　上訴人(原審被告)：山東蘇寧云商商貿有限公司

　　上訴請求、事實、理由

　　上訴人郭偉蓉請求：撤銷一審判決第一項、第三項，依法改判蘇寧商貿公司支付違法解除勞動合同賠償金88335元和2015年度雙休日加班工資3146元。

　　事實和理由：

　　(一)郭偉蓉生病情況客觀真實，有濟南市第五人民醫院(以下簡稱五院)的門診病歷及檢查單、化驗單、收費憑證作為證據，五院的假條就是“建議休息證明”，郭偉蓉委托訴訟代理人調查得知，五院的病假條格式和郭偉蓉提供的“門診病員檢查證明”一致，且該證明上加蓋了假條專用章，蘇寧商貿公司的相關領導也批準了郭偉蓉的假期，郭偉蓉請病假在實體上及程序上均不存在錯誤及瑕疵，一審法院對此認定事實不清，適用法律錯誤。

　　(二)郭偉蓉所請病假，蘇寧商貿公司是以扣除年假的方式批準的，郭偉蓉所請假期完全是自己的應休的年假。

　　(三)郭偉蓉所請病假不需要全休，醫院的病假條中也未要求郭偉蓉全休，法律法規也未禁止休病假期間進行旅游，郭偉蓉病假期間旅游沒有違反法律的強制性、禁止性規定。

　　(四)郭偉蓉在本次勞動合同解除爭議糾紛中無任何過錯，不應當承擔一審法院所判定的相關責任，一審法院對此適用法律嚴重錯誤。

　　(五)郭偉蓉在一審中已經提交了初步的加班證據，因為蘇寧商貿公司對于郭偉蓉的人事管理是通過電腦系統管理的，相關的后臺終端操作均由蘇寧商貿公司操控掌握，郭偉蓉只能以照片證據方式提供證據，在郭偉蓉提供初步的證據之后，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議糾紛案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條“勞動者主張加班費，應當就加班的事實的存在承擔舉證責任，但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利的后果”，故在本案中，一審法院未支持郭偉蓉的加班費系適用法律錯誤。

　　蘇寧商貿公司上訴請求

　　上訴請求：撤銷一審判決第一項、第二項，一二審訴訟費由郭偉蓉承擔。

　　事實和理由：

　　(一)郭偉蓉嚴重違反單位規章制度，蘇寧商貿公司有權依法單方解除勞動合同關系，并無過錯。蘇寧商貿公司因企業經營性質，單位慣例每年元旦經營期間，舉辦各種大型活動，銷售量成交量大，因此不允許單位員工無故請假，并安排辦公區職能崗位員工對店面銷售進行增援。郭偉蓉于2015年12底自稱身體不適，并提供病假條申請元旦期間休息，蘇寧商貿公司出于對員工的關愛予以準假。事后發現，元旦期間郭偉蓉實際去參加了康某直銷公司組織的泰國游活動，后蘇寧商貿公司要求郭偉蓉返崗上班，郭偉蓉仍自稱身體不適，拒絕返崗。另，郭偉蓉作為公司信息部運維工程師期間，同時兼職康某直銷公司工作，并在上班期間多次發布直銷公司相關產品宣傳，開設直銷公司微店進行產品銷售，對完成本單位的工作任務產生了嚴重影響。綜上，郭偉蓉的行為嚴重違反單位的規章制度，給單位經營發展帶來惡劣影響，根據《勞動合同法》第三十九條之規定，蘇寧商貿公司有權單方解除勞動合同關系，且不需要支付經濟補償金。

　　(二)郭偉蓉在職期間，正常享受單位福利待遇，不存在加班情況，且帶薪年假均已休息完畢，但郭偉蓉在本職工作之外兼職其他公司工作，未取得本單位同意，且對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，違反了用人單位規章制度。綜上，蘇寧商貿公司無需支付經濟補償金，無義務承擔帶薪年休假工資。

　　一審查明

　　2003年9月9日至2007年12月26期間，郭偉蓉在濟南蘇寧電器連鎖加盟有限公司工作;2007年12月27日至2016年1月份，郭偉蓉(乙方)與山東蘇寧電器有限公司(于2013年變更名稱為蘇寧商貿公司)(甲方)簽訂勞動合同，郭偉蓉在蘇寧商貿公司從事電腦及程序運行維護工作;合同第十條第四款約定，“乙方同時與其他用人單位建立勞動關系;對工作構成嚴重影響，或者經公司提出后拒不改正的，如乙方在職期間在與甲方相類似經營業態的企業擔任職務、自行經營或兼職的……甲方可以解除本合同，并且不知支付任何補、賠償費用”。

　　2015年12月25日和2015年12月31日，濟南市第五人民醫院為郭偉蓉開具了婦科門診病員檢查證明，診斷郭偉蓉患盆腔炎，并分別建議休息一周。郭偉蓉向部門經理楊依超請假兩周，但2016年1月4日至7日期間，郭偉蓉出境至泰國旅游。對此，郭偉蓉稱因為前期治療作用不大，故到泰國拜佛散心，去泰國時是跟團去的并發了統一的著裝，對于參團人員不太熟悉，可能有“康某”的人;郭偉蓉還稱記不清蘇寧商貿公司在出境期間通知其回崗的事情了。蘇寧商貿公司提供了郭偉蓉的微信截圖和楊依超發給郭偉蓉的短信，認為郭偉蓉任職期間曾兼職“康某”產品的銷售，并開立了“微店”;郭偉蓉在2016年1月4日至7日的病假期間參與了“康某”組織的泰國游，并非生病治療;楊依超于2016年1月3日和1月4日給郭偉蓉發短信，要求次日返崗郭偉蓉，但郭偉蓉在2016年1月8日才返崗。蘇寧商貿公司認為郭偉蓉違反了勞動合同及規章制度中禁止兼職等規定。

　　2016年1月19日，蘇寧商貿公司作出解除勞動關系通知書，認為郭偉蓉違反《員工手冊》相關條款，通知郭偉蓉解除勞動關系，該通知書于2015年1月20郵寄到郭偉蓉家中。另，郭偉蓉離職前1年的應發平均工資為3533.4元/月;2015年度，郭偉蓉應休帶薪年休假10天。2016年3月24日，郭偉蓉到濟南市歷下區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認蘇寧商貿公司違法解除勞動合同、支付經濟賠償金88335元、支付2015年年假工資3630元、2015年度周末加班費3146元、2015年第13個月工資2198元。2016年4月28日，該委作出濟歷下勞人仲案[2016]196號裁決書，裁決山東蘇寧云商商貿公司支付郭偉蓉2015年年休假工資3146元，駁回郭偉蓉的其他仲裁請求。郭偉蓉不服該裁決書，在法定期限內至一審法院起訴。

　　一審法院觀點

　　2003年9月9日至2007年12月26日期間，郭偉蓉與濟南蘇寧電器連鎖加盟有限公司存在勞動關系;2007年12月27日至2016年1月20日，郭偉蓉與蘇寧商貿公司存在勞動關系。蘇寧商貿公司主張郭偉蓉存在從事兼職對本質工作有嚴重影響、不服從上級管理、作出不實報告(弄虛作假)的行為，為此解除雙方的勞動合同。

　　針對勞動合同解除的理由，一審法院認為郭偉蓉雖然以生病治療為由向蘇寧商貿公司的相關領導請假，但結合郭偉蓉的陳述和相關微信記錄，可以認定郭偉蓉確實在假期內參加了“康某”公司組織的泰國旅游;而且，郭偉蓉提供的假條并非規范的“建議休息證明”，而是“門診病員檢查證明”。同時，蘇寧商貿公司稱郭偉蓉從事了兼職行為，但未證明郭偉蓉的行為已經造成嚴重影響，也未證明郭偉蓉存在拒不改正的情形，而且蘇寧商貿公司的相關領導已經批準了郭偉蓉的假期。

　　故，郭偉蓉和蘇寧商貿公司對于勞動合同的解除均具有一定過錯。因此，一審法院對郭偉蓉要求蘇寧商貿公司支付違法解除勞動合同的經濟賠償金的訴訟請求不予支持，但酌定蘇寧商貿公司支付郭偉蓉相應的經濟補償金。

　　郭偉蓉自2003年9月入職蘇寧商貿公司的關聯企業濟南蘇寧電器連鎖加盟有限公司，2007年12月27日之后一直在蘇寧商貿公司工作，因蘇寧商貿公司未證明濟南蘇寧電器連鎖加盟有限公司曾支付過郭偉蓉中止勞動合同的經濟補償金，也未證明郭偉蓉的工作變動系其個人原因所致，故本案經濟補償金的計算年限應從2003年9月連續計算至2016年1月，蘇寧商貿公司應支付郭偉蓉解除勞動合同的經濟補償金3533.4元/月×12.5個月=44167.5元。因蘇寧商貿公司未證明郭偉蓉已享受了2015年的帶薪年休假，亦未證明已支付郭偉蓉相應帶薪年休假工資，故蘇寧商貿公司應支付郭偉蓉2015年度未休帶薪年休假工資3533.4元/月÷21.75天×10天×2=3249.1元。因郭偉蓉未證明在2015年度的雙休日加班情況，也未證明郭偉蓉符合支付第十三個月工資的條件，故對于郭偉蓉要求蘇寧商貿公司支付2015年雙休日加班費3146元、第十三個月工資2198.8元的訴訟請求，一審法院不予支持。

　　一審判決

　　一、被告山東蘇寧云商商貿有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告郭偉蓉解除勞動合同的經濟補償金44167.5元;

　　二、被告山東蘇寧云商商貿有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告郭偉蓉2015年度未休帶薪年休假工資3249.1元;

　　三、駁回原告郭偉蓉要求被告山東蘇寧云商商貿有限公司支付2015年雙休日加班工資3146元的訴訟請求;

　　四、駁回原告郭偉蓉要求被告山東蘇寧云商商貿有限公司支付2015年第13個月工資2198.8元的訴訟請求;

　　五、駁回原告郭偉蓉超出部分的訴訟請求。

　　二審法院觀點

　　本案系蘇寧商貿公司與郭偉蓉之間因勞動合同的履行和解除發生的爭議，屬勞動合同糾紛。

　　本案二審雙方爭議的焦點為：1.蘇寧商貿公司是否違法解除與郭偉蓉之間的勞動合同?2.蘇寧商貿公司是否應當支付郭偉蓉2015年度未休年休假工資報酬差額?蘇寧商貿公司是否應當支付郭偉蓉2015年度雙休日加班工資?

　　關于焦點1本院認為，蘇寧商貿公司解除勞動關系通知書僅載明因郭偉蓉存在嚴重違反公司規章制度行為，該行為已經構成違反《員工手冊》相關條款，蘇寧商貿公司決定解除與郭偉蓉的勞動關系。對郭偉蓉所違反的蘇寧商貿公司《員工手冊》具體條款及行為，蘇寧商貿公司稱郭偉蓉從事康某公司的兼職，請病假期間外出去泰國旅游，違反了《員工手冊》第八章員工獎懲

　　四、懲處

　　(二)懲處的情形

　　4、解除勞動合同通用細則：

　　3)行為準則方面

　　(20)未及時披露自身兼職情況，或在外從事與公司利益相沖突的工作者;

　　5)工作規范方面

　　(7)違反工作流程或工作標準，給公司造成惡劣影響者。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。本案中，雖然郭偉蓉曾在微店中展示過康某公司產品，但郭偉蓉并未與康某公司建立勞動關系，并不構成兼職，亦未與蘇寧商貿公司產生利益沖突;且蘇寧商貿公司在解除勞動關系之前并未向郭偉蓉指出，郭偉蓉在蘇寧商貿公司的年度考核中亦無不合格的情況。故蘇寧商貿公司以郭偉蓉經營微店違反《員工手冊》為由解除勞動合同，構成違法解除勞動合同。《職工帶薪年休假條例》第三條規定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。第五條規定，單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。

　　本案中，雖然郭偉蓉系以生病為由請假，但蘇寧商貿公司并未給予病假，而是安排郭偉蓉于2015年12月28日至31日，2016年1月4日至6日休2015年度職工帶薪年休假，且蘇寧商貿公司對職工出國并無特別規定。故郭偉蓉在年休假期間出國旅游并未構成違反工作流程或工作標準，蘇寧商貿公司以此為由解除與郭偉蓉的勞動關系，亦構成違法解除勞動合同。

　　根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條，蘇寧商貿公司違法解除與郭偉蓉之間的勞動合同，應當按照經濟補償標準的二倍向郭偉蓉支付賠償金，計88335元。

　　關于焦點2本院認為，蘇寧商貿公司已經安排，郭偉蓉已經享受了2015年度年休假，蘇寧商貿公司無須再向郭偉蓉支付未休年休假工資報酬差額。郭偉蓉未能提供雙休日加班的初步證據，且根據蘇寧商貿公司提交的郭偉蓉工作排班表，蘇寧商貿公司對郭偉蓉休息日加班安排了補休，未能補休的2.5天支付了加班費，蘇寧商貿公司無須再支付郭偉蓉2015年度雙休日加班工資。

　　二審判決結果

　　一、維持濟南市歷下區人民法院(2016)魯0102民初1741號民事判決第三項、第四項及案件受理費負擔;

　　二、撤銷濟南市歷下區人民法院(2016)魯0102民初1741號民事判決第一項、第二項、第五項;

　　三、上訴人山東蘇寧云商商貿有限公司于本判決生效之日起10日內支付上訴人郭偉蓉違法解除勞動合同賠償金88335元;

　　四、駁回上訴人郭偉蓉要求上訴人山東蘇寧云商商貿有限公司支付2015年度未休年休假工資差額3630元的訴訟請求。